Одним из основных направлений деятельности юридической компании «ОКТАВИАН» в городе Краснодаре и Краснодарском крае является юридическое сопровождение компаний «Абонентское юридическое обслуживание»
Подробнее...

Для урегулирования налоговых споров необходимо применение хорошо продуманной стратегии, важно не упустить даже мало весомых аспектов и конечно наличие большой практики ведения споров с налоговым органом
Подробнее...

Правильное оформление документов и подготовка бумаг, четкая тактика и стратегия ведения дела, значительный опыт и нестандартных подход к делу позволяет нам найти выход из любой ситуации, обеспечив наилучшую защиту интересов каждого клиента
Подробнее...

ЕНВД. Как избежать переквалификации розницы в ОПТ

Звёзд: 1Звёзд: 2Звёзд: 3Звёзд: 4Звёзд: 5 (3 оценок, среднее: 5,00 из 5)
Загрузка...

4 января 2019
ЕНВД. Как избежать переквалификации розницы в ОПТ

Налоговые инспекторы всегда пытаются доначислить налоги тем, кто работает в сфере розничной торговли, поскольку последние имеют достаточно низкую налоговую нагрузку из-за применения ими вмененки вместо упрощенной системы налогообложения или общего режима. В таком случае налоговая в любой подходящей ситуации пытается переквалифицировать деятельность налогоплательщика с розничной торговли на оптовую. Как этого не допустить?

У судов нет единой позиции в спорах об оптовой и розничной торговле

Если налоговые инспекторы хотят доначислить налоги, переквалифицировав деятельность с розничной продажи в оптовую торговлю, они применяют ряд стандартных процедур. Инспекция не оставит без внимания следующие моменты. Если оплата была произведена по безналу. Если продукцию купили юрлица. Если в контракте речь идет о доставке, есть перечень продукции, срок доставки, форма и срок оплаты, и другие особые условия, нехарактерные для розничной продажи. Если имеются другие особенности, присущие скорее оптовой торговле, чем розничной – например, дата оплаты товара иная, чем дата самой покупки, или есть согласование ассортиментов товаров, указаны регулярность доставок в длительный период со счетами и накладными, да еще, если покупатель вообще государственная организация.

Суды с трудом могут разобраться, где же оптовая торговля, а где розничная и как точно её определить, не укладываясь в одно заседание и постоянно отправляя подобные дела на дополнительное рассмотрение. Адвокаты советуют использовать эту неопределенность судов и акцентировать внимание на тех сомнениях, которые возникают у судьи.

Такие дела действительно длятся в буквальном смысле года. Так, дело № А62-608/2016 в суде уже на протяжении трех лет после того, как дважды суд поддержал налоговую, а затем кассация поддержала налогоплательщика, теперь дело направлено на новый круг рассмотрения. А в деле № А62-2071/2017 наоборот, первая инстанция поддержала юридическое лицо, а апелляция встала на сторону налоговой инспекции, после чего арбитражем дело направлено на новый виток разбирательства. Есть прецеденты, когда все судебные инстанции становятся на сторону налогоплательщика (решение АС Смоленской области от 16.08.2018 № А62-4465/2017).

Опт или розница – с какой целью купили?

Суды не могут определить, где опт, а где розница, зачастую из попыток непосредственного определения характера продажи – если был продан один-два экземпляра товара, то розница, если десять – то опт. Но это не совсем однозначная классификация опта и розницы. Налоговые инспекторы применяют совсем другой подход. Для них важны не условия продажи, а условия покупки, а также последующая судьба купленного товара. Если покупатель купленную продукцию намерен переработать и продать, получив доход, то такая продукция автоматически подпадает под определение сырья, которое продается исключительно в рамках оптовой продажи. Поэтому те, кто осуществляет розничную продажу, должны доказать, что их продукция не носит промышленный характер и не послужит предметом для получения материальной выгоды со стороны покупателя, поскольку розничной продажей могут быть только товары неприбыльного использования (для семьи, для себя лично, для дома и т.д.) (ст.492 ГК). Но при этом налоговые сотрудники считают, то если товар приобретался фирмой или предпринимателем, то он однозначно является товаром, приносящим прибыль, и все что покупалось юрлицом или ИП – это предмет оптовой торговли. То есть любой компьютер, стул или, простите, туалетную бумагу, приобретаемую фирмой для офиса, налоговики считают предметом оптовой торговли, хотя приобрести их можно в любом магазине, который работает исключительно по нормам розничной торговли (п. 5 постановления Пленума ВАС от 22.10.1997 №18). Данный казус является прямым аргументом несостоятельности позиции налоговой инспекции, что любой товар, купленный не для дома, является предметом оптовой торговли. В конце концов, любой прохожий может купить компьютер, а назавтра продать его соседу с наценкой и получить прибыль. Возникает вопрос — так что, каждый магазин должен отслеживать судьбу своего товара? И если это не компьютер, а все-таки туалетная бумага? Абсурд, говорят в суде и заключают, что нет, продавец не обязан, да и физически не может контролировать характер использования проданного им товара, а налоговая служба не может этого требовать. К тому же, если налоговая инспекция заявляет, что проданный товар послужил основой для получения прибыли покупателем, она обязана это подтвердить сама, представив соответствующие документы (постановление Президиума ВАС от 05.07.2011 № 1066/11).

Смотрите также:  Кто имеет право на применение ЕНВД

Опт или розница – где купили?

Следующим фактором, который дает возможность определить, розничная это торговля или оптовая – это место продажи продукции. ЕНВД применяется продавцами, если они осуществляют отпуск своей продукции исключительно в стационарных магазинах или других торговых площадках, указанных в подпунктах 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК (постановление Президиума ВАС от 05.07.2011 №1066/11). То есть, если продажи осуществлялись в местах розничной торговли и по розничным ценам – это доказательство розничной торговли (постановление АС Центрального округа от 24.04.2018 № А62-4465/2017). Торговля в розничном магазине имеет три главных признака: розничная продажа с публичной офертой, единый прейскурант для всех посетителей, возможность выбора и заказа продукции прямо в магазине. Как только налоговикам станет известно, что покупатели уходят из магазина без купленного товара, а он доставляется затем им на дом, они тут же переквалифицируют розничную продажу в оптовую и снимают компанию с ЕНВД, поскольку ЕНВД при опте не допустим (постановление ВАС от 04.10.2011 №5566/11). Но это тоже очень спорный момент, ведь как насчет тех товаров, которые покупатель с собой не заберет физически – например, шкаф или диван, которые в мебельном магазине представлены в виде образцов, а сам готовый предмет будет доставлен затем покупателю на дом со склада. В таком случае единственный способ доказать розничный характер продажи – это иметь в магазине кассовый аппарат и все сделки проводить по нему, ведь фактический момент покупки товара в магазине – это оплата в кассе  (письма Минфина от 07.05.2018 №03-11-11/30606, от 24.04.2009 № 03-11-09/148, постановление ФАС Центрального округа от 15.04.2011 № А54-3719/2010). Имея кассовый аппарат и совершая все продажи с его помощью, фирма будет в силах отстоять свое право на ЕНВД  (дело № А01-51/2012, постановление Президиума ВАС от 16.04.2013 № 15460/12, ст.346.27 НК). А вот фирмам, продающим продукцию не в магазинах, а в офисах, доказать розничный характер продаж с правом на ЕНВД будет сложно (абз.12 ст. 346.27 НК, постановления Президиума ВАС от 15.02.2011 №12364/10, от 28.02.2012 №14139/11).

Опт или розница – можно ли осуществлять доставку?

Налоговая считает, что если товар был доставлен на дом, то он не подпадает под определение розничной торговли. Именно характер передачи купленного товара покупателю считается основным камнем преткновения в спорах об оптовой и розничной продаже. Несмотря на то, что в содержании пункта 1 статьи 499 ГК доставка товара может считать частью розничной продажи (п.2 информационного письма Президиума ВАС от 05.03.2013 №157), не только налоговая инспекция, но и судебная практика оценивают доставку товара как препятствие для применения продавцом ЕНВД. Например, в деле № А62-4465/2017 суд решил в схожей ситуации отменить ЕНВД (постановление АС Центрального округа от 24.04.2018 № А62-4465/2017), поскольку доставка товара прямо противоречит тезису о том, что розничная продажа осуществляется в магазинах или точках продажи, предусмотренных подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК. Схожую позицию занял и ВАС в постановлении от 04.10.2011 №5566/11, когда покупателю была произведена доставка оборудования с последующей установкой. Вопрос всегда возникает о месте – где была произведена купленная продукция? Если фирма отгружает и своим транспортом доставляет товар до места покупателя, то это противоречит правилу, что товар при розничной торговле приобретается в магазине. Так, в еще одном схожем деле налогоплательщик настаивал, что отпуск товара происходил в месте розничной торговли, хотя по документам значилась доставка, в результате суд так и не смог определить истину и направил дело на новый круг (постановление АС Центрального округа от 17.08.2018 № А62-2017/2017). В результате предприниматели всегда стараются доказать, что они отпускают товар именно в месте, которое подпадает под действие режима ЕНВД.

Смотрите также:  Как рассчитать Единый налог 

Опт или розница – зависит от покупателя

Если товар покупает не просто обычное физическое лицо, и даже не ИП, и даже не юридическое лицо, а бюджетная организация, то в этом случае попасть в список продавцов оптовой торговли и лишиться статуса ЕНВД еще «легче». Казалось бы, юридически статус покупателя не влияет на договор, а режим ЕНВД становится незаконным только, если сторонами не будут соблюдены условия розничной торговли  (определения ВАС от 05.06.2009 №ВАС-6325/09, от 31.05.2011 № ВАС-6328/11). Этот тезис активно применяется адвокатами для отстаивания интересов налогоплательщиков в суде (решение АС Смоленской области от 16.08.2018 № А62-4465/2017, постановления ФАС Дальневосточного от 08.04.2014 №Ф03-1004/2014 и Восточно-Сибирского от 25.10.2013 № А78-2215/2013 округов) в том числе и при определении торговли как розничной с такими учреждениями, как санаторий, детский дом, интернат и т.д.  (определения ВАС от 11.11.2010 № ВАС14672/10, от 05.06.2009 № ВАС-6325/09, от 05.02.2009 № ВАС-16354/08).

Но не все с бюджетными организациями так гладко. Тот же Пленум ВАС заявляет, что некоммерческие организации (НКО), созданные по статье 123.1 ГК, могут быть покупателями только в рамках оптовой торговли (разъяснения Пленума ВАС 22.10.1997 № 18), поскольку покупка ими товаров предназначена исключительно для осуществления своей деятельности согласно уставу. То есть их покупка любого товара может быть только в рамках поставки товаров (определения ВС от 26.01.2016 № 304КГ15-18365, от 15.03.2017 №301-КГ17-727, постановления Президиума ВАС от 04.10.2011 №5566/11, АС Дальневосточного от 02.07.2018 №Ф03-1793/2018, от 02.06.2017 № Ф03-1441/2017 и Северо-Западного от 27.04.2017 № Ф07-3783/2017 округов) и  только в рамках договора о поставке по контракту в рамках проведенных аукционов (постановление АС Волго-Вятского округа от 07.12.2016 № Ф01-5089/2016), в том числе и в рамках гражданско-правовых контрактов с бюджетными организациями (ст.426 ГК).

Опт или розница – к чему налоговая не может придраться?

Мы описали основные моменты, которые можно расценить как причины при превращении розничной торговли в оптовую в рамках налоговой проверки. Но есть ряд причин, которые налоговики не могут применять для этой цели, хотя почему-то активно стараются их все же применить.

Категоризация покупателей

Проверяющие стараются разграничить розничную и оптовую торговлю по категориям покупателя – если покупатель физлицо, торговля розничная, юрлицо – оптовая. Это неправильно, категория и правовой статус покупателя для оценки вида торговли не важны (постановление Президиума ВАС от 05.07.2011 №1066/11).

Вид расчета

Следующий принцип, применяемый налоговой, это принцип классификации расчетов – если оплата наличными, то розничная торговля, если оплата по безналу – оптовая. Это неправильно, безналичный вид расчета может применяться и в розничной торговле, переквалифицировать виды торговли в зависимости от форм расчетов нельзя (постановление Президиума ВАС от 05.07.2011 №1066/11, АС Поволжского от 22.10.2014 №А55-23177/2013, Центрального от 21.03.2017 №Ф10-440/2017 округов).

Предоплата

Инспекторы считают, что при розничной продаже оплата проводится в момент покупки товара, упуская, что статья 496 ГК позволяет совершать оплату позже и определяет права покупателя и продавца, а  ст. 487, 500 ГК позволяют совершать предоплату.

Перечень товаров

Розничная торговля не обязательно означает, что покупатель может купить только один вид товара и без перечня и ассортимента покупаемой продукции. Наоборот, если в договоре о покупке нельзя определить список передаваемых товаров, то это нарушение (п.2 ст.455 ГК). Перечень товаров возможен как при розничной, так и при оптовой торговле и должен быть заранее согласован покупателем и продавцом (п.1 ст.467 ГК).

Счета и накладные

Налоговые инспекторы с радостью ухватываются за наличие счетов-фактур и накладных, чтобы переквалифицировать розничную продажу в оптовую. И напрасно, поскольку документация, сопровождающая сделку, не является основой для квалификации торговли (письмо Минфина от 31.05.2011 №03-11-11/144, определения ВАС от 02.11.2009 № ВАС-13465/09, 05.02.2009 № ВАС-16354/08), и не является доказательством оптовой торговли (письма Минфина от 09.07.2012 № 03-11-11/205, от 07.03.2012 № 03-11-11/78, и от 30.06.2011 №03-11-11/107). К тому же Налоговый Кодекс не налагает запрет на выставление счетов и выписывание накладных плательщиками ЕНВД при розничной торговле (решение АС Смоленской области от 16.08.2018 № А62-4465/2017).

Дополнения:

Для правильного составления договора розничной купли-продажи понадобятся положения раздела 2 главы 30 ГК (ст.492-505 ГК).

Для правильного составления договора поставки понадобятся нормы раздела 3 главы 30 ГК (ст. 506-524).

В отличие от договора поставки, договор купли-продажи — документ публичного значения с едиными для всех покупателей условиями. Договоры поставки индивидуальны и содержат индивидуальные для каждого покупателя нормы.

Договор поставки не является основанием для переквалификации розничной продажи в оптовую, что вытекает из статьи 506 ГК (п.5 постановления Пленума ВАС от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК о договоре поставки»).

Яндекс.Метрика